AİHM ve AYM kararları ışığında istihbari delile dayalı tahdit kodu uygulaması üzerine bir değerlendirme

Abstract

States create lookout-watchlists of persons who should be prevented from entering or removed from the country in order to ensure national security. Within the scope of its surveillance system, Turkey also applies restriction codes for various reasons ranging from foreigners being members of terrorist organizations to carrying epidemic diseases. In some cases, the application of a restriction code is based on concrete data, while in other cases it is applied for abstract reasons such as public security and intelligence.A review of administrative court decisions reveals that the application of security restriction codes based on intelligence evidence or national security reasons is subject to inconsistent decisions. This different practice between the courts creates a serious legal uncertainty, especially when it is taken into consideration that individuals are informed of these codes through different restrictive procedures such as deportation or ban on entry into the country. The fact that some of the persons to whom the codes are applied are seeking international protection makes the extent of unlawfulness even more serious. The application of a restriction code based on intelligence evidence needs to be addressed in the context of the principle of equality of arms, which is a component of the right to a fair trial. However, denial of entry to the country and deportations, which are considered as acts of state sovereignty, are not accepted within the scope of Article 6 right to a fair trial. The European Court of Human Rights (ECtHR) utilises both Article 6 and Article 1 of Additional Protocol 7 when determining procedural safeguards in the context of deportation proceedings in the context of national security. Although not yet reflected in the Constitutional Court’s (CC) judgments, the ECtHR jurisprudence in the context of Article 1 of Additional Protocol 7 should also be considered as a guiding principle for the application of restriction codes in Turkey. This general legal grounding should be applied by administrative courts and a consistent case law should be established. This is a requirement of the rule of law and the principle of predictability. Within the scope of this study, national security based restriction code practice of Turkey will be discussed and the legality of the administration’s establishment of these codes will be evaluated in the light of the CC and the ECtHR jurisprudence. Finally some recommendations will be made.

Devletler, ulusal güvenliğinin sağlanması amacıyla ülkeye girişinin engellenmesi veya ülkeden çıkarılması gereken kişilerden oluşan gözetleme listeleri (lookout-watchlist) oluşturmaktadırlar. Türkiye de uyguladığı gözetleme sistemi kapsamında yabancıların terör örgütü mensubu olmasından, salgın hastalık taşımasına kadar çok farklı sebeplerle tahdit kodu uygulamaktadır. Tahdit kodu işlemleri bazı hallerde somut verilere dayanırken bazı hallerde ulusal gü- venlik ve istihbari delil gibi soyut sebeplere dayanmaktadır. İdare mahkemesi kararları incelendiğinde istihbari delile ve ulusal güvenlik gerekçesine dayalı tahdit kodu uygula- masının çelişkili kararlara konu olduğu görülmektedir. Mahkemeler arasındaki bu farklı uygulama, özellikle kişilerin bu kodlardan sınır dışı veya ülkeye giriş yasağı gibi farklı kısıtlayıcı işlemlerle haberdar olduğu göz önüne alındığında ciddi bir hukuki belirsizlik oluşturmaktadır. Kodların uygulandığı kişilerin bir kısmının uluslararası koruma arayan kişiler olması hukuka aykırılıkların boyutunu daha da vahim hale getirmektedir. İstihbari delillere bağlı tahdit kodu uygulamasının özellikle adil yargılanma hakkının bir bileşeni olan silahların eşitliği ilkesi bağlamında ele alınması gerekmektedir. Ancak devlet egemenliğinden kaynaklı işlemler olarak kabul edilen ülkeye girişin engellenmesi ve sınır dışı işlemleri Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 6. maddesi (adil yargı- lanma hakkı) kapsamında kabul edilmemektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ulusal güvenlik bağlamında gerçekleşen sınır dışı işlemleri bağlamında usuli güvenceleri belirlerken hem madde 6 hem de Ek Protokol 7 madde 1 içtihadından yararlanmaktadır. Henüz Anayasa Mahkemesi (AYM) kararlarına yansımamış olsa da Ek Protokol 7 madde 1 bağlamındaki AİHM içtihadı da Türkiye tahdit kodu uygulaması bakımından yol gösterici kabul edilmelidir. Bu temel- lendirme idare mahkemeleri tarafından uygulanmalı ve yeknesak bir içtihat oluşturulmalıdır. Bu durum hukuk devleti ve öngörülebilirlik ilkelerinin gereğidir. Bu çalışma kapsamında tahdit kodu uygulaması ele alınacak ve idarenin istihbari bilgilere veya kamu güvenliği gerek- çelerine dayalı olarak bu kodları tesis etmesinin hukukiliği AYM ve AİHM kararları ışığında değerlendirilerek önerilerde bulunulacaktır.